Alexander Spak, LL.M.

Solicitor-Advocate for England & Wales

Партнёр компании Парадигма

Данная статья не является юридической консультацией. Если читателю нужна юридическая консультация, он должен обратиться напрямую к адвокатам компании Парадигма и партнёрам.

Общеизвестно, что Brexit – это термин указывающий на предстоящий выход Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии (далее – “Великобритании”) из Европейского Союза (далее – “ЕС”). Данный выход следует за референдумом проведенным британскими властями 23 июня 2016 года, когда 51,9% проголосовавших поддержали выход страны из ЕС. Евроскептики, как левые, так и правые, выступают за выход, в то время как европейские унионисты, которые также охватывают политический спектр, выступают за продолжение членства Великобритании в ЕС. Статья 20(1) британского закона European Union (Withdrawal) Act 2018 определяет «день выхода» из ЕС как «29 марта 2019 года в 23:00», если не будет согласовано продление данного договора.[1]

European Union (Withdrawal) Act 2018 нацелен на четыре главных юридических шага в случае Brexit:

1. Немедленная отмена закона European Communities Act 1972[2] (который, во первых, предусматривает, что права, обязанности и правила, вытекающие из законодательства ЕС, должны применяться в Великобритании как часть её внутреннего законодательства, и, во-вторых, устанавливает новый конституционный процесс для принятия закона в стране) означающая прекращение верховенства закона ЕС после дня выхода;
2. Конвертация законов ЕС в том виде, в каком они существуют на момент выхода из ЕС в законодательство Великобритании и сохранение закона Великобритании, который реализует обязательства ЕС таким образом, чтобы Великобритания сохранила функционирующую законодательную базу после Brexit;
3. Создание полномочий для принятия министерских актов, если правительство считает это целесообразным и имеет «веские причины» (“good reasons”) для исправления существующих законодательных положений и, при условии одобрения британским парламентом соглашения о выходе на основании парламентского закона, для осуществления соглашения о выходе; и
4. Снятие ограничений на передачу полномочий властям, которые ведут себя несовместимо с законами ЕС, чтобы полномочия властей по принятию решений, возвращающиеся из ЕС, осуществлялись компетентными властями Великобритании, за исключением случаев, когда правительство Великобритании указывает на министерские акты, принятые в рамках закона European Union (Withdrawal) Act 2018.

Если Великобритания покинет ЕС, то она больше не будет обязана вводить в действие законы ЕС и решения Европейского Суда в своё внутреннее законодательство. Однако простая отмена законов ЕС и решений Европейского Суда просто не сработает. Это приведет к тому, что все непосредственно применимые законы ЕС более не будут применяться в стране. Это также может привести к тому, что правовая основа для подзаконных министерских актов, принятых в соответствии с существующим законом исчезнет. Область действия законов ЕС во внутреннем законодательстве Великобритании в настоящее время настолько велика,[3] что их отмена приведёт к неприемлемому результату, оставляя большие пробелы в своде внутренних законов страны. Более того, задача замены всего этого национальным законодательством будет делом многих лет.

До того, как 15 января 2019 года Палата Общин Парламента  Великобритании отклонила предложенный правительством договор выхода Великобритании из ЕС[4] существовали три гипотетические (неофициальные) модели выхода Великобритании из ЕС:

“Soft” Brexit

Эта модель охватывала любое соглашение с ЕС, которое предполагает сохранение членства Великобритании в едином европейском рынке и, по крайней мере, некоторое свободное передвижение людей в соответствии с правилами Европейского Экономического Пространства (ЕЭП).

“Hard” Brexit

Такая модель относилась бы к ситуации, когда Великобритания покидает ЕС и единый европейский рынок с небольшим количеством сделок или вообще без них, что означало бы ведение торговли в соответствии с правилами Всемирной Торговой Организации (The World Trade Organisation), а услуги ЕС больше не были бы представлены Великобритании агентствами ЕС.

“No deal” Brexit (самый жёсткий вариант)

Данный сценарий означает полное отсутствие переходного периода, то есть, Великобритания немедленно покинет ЕС в 23:00 29 марта 2019 года и не будет никаких соглашений о том, какими будут отношения ЕС и Великобритании в будущем. Этот вариант, практически, очень похож на “Hard” Brexit.

На время написания данной статьи, Парламент Великобритании проголосовал против договорённых условий договора выхода Великобритании из ЕС. Шансы на сделку Великобритании с ЕС становятся все более сомнительными, перспектива определенности и ясности кажется все более отдаленной. Хотя “No Deal” Brexit, на данный момент, не является неизбежным, он остается возможным и понимание последствий этого для основных рынков долгового капитала приобретает все большую актуальность. В предвкушении худшего, британское правительство начало кампанию подготовки общественности и бизнесы к возможности “No deal” Brexit.[5] Невозможно описать все последствия выхода Великобритании из ЕС и поэтому данная статья фокусируется на некоторых юридических аспектах в сфере интересов и компетенции компании Парадигма.

Международные арбитражи и Лондон как место разрешения споров

Английское право является чрезвычайно популярным выбором материального права в международных договорах и поэтому ожидается, что оно останется наиболее часто используемым правом для разрешения арбитражных споров в Европе и постсоветском пространстве. Стороны, избирающие английское право для разрешения конфликтов, часто параллельно выбирают Лондон как географическое место для арбитражного разбирательства. Хотя Лондон продолжает сталкиваться с конкуренцией со стороны других успешных арбитражных мест, общее положение международных арбитражей регулируемых английским правом указывает, что, в краткосрочной перспективе, Brexit вряд ли окажет какое-либо заметное влияние на статус Лондона как ведущего арбитражного центра. Нормативно-правовая база остается той же, и арбитражные соглашения, предусматривающие арбитражное разбирательство на английском языке, будут оставаться в силе и подлежать исполнению. С юридической точки зрения, популярность Лондона как места арбитража не связана с членством Великобритании в ЕС и поэтому нет никаких изменений в законодательстве, которые бы гарантировали отход от использования английского права или Лондона в международных арбитражах.

То же самое можно сказать и о долгосрочной перспективе. Отчасти, популярность Лондона как арбитражного центра обусловлена восприятием инфраструктуры, благоприятной для арбитража, в форме закона Arbitration Act 1996 и надзора за ним английскими судами. Английские суды и арбитражи не находятся в конкуренции. Напротив, они имеют взаимодополняющие отношения, на пользу обоим.[6] Полномочия английского суда, как это предусмотрено Arbitration Act 1996, являются преимуществом лондонского арбитража, подкреплённые уважением английского права к автономии сторон, а также определенностью и предсказуемостью, обеспечиваемыми английским контрактным и коммерческим правом. Кроме того, арбитражные решения принятые в Лондоне останутся в силе, поскольку Великобритания остаётся членом Нью-Йоркской Конвенции 1958 года (которая не имеет ничего общего с ЕС). Все государства-члены ЕС являются членами данной Конвенции. Арбитражные решения выданные в Лондоне будут по-прежнему признаваться и применяться по всему ЕС (и, конечно же, за его пределами), независимо от того, останется ли Великобритания в составе ЕС или нет. Фактически, наличие такого правоприменительного режима (в отличие от неопределенности в отношении исполнения судебных решений по Brussels Regulation) может сделать арбитраж ещё более привлекательным вариантом разрешения споров для коммерческих сторон.

Однако, если последствия Brexit поведут за собой упадок Лондона как финансового делового центра и потенциальное негативное отношение со стороны граждан остальных стран-членов ЕС, это может, в свою очередь, побудить стороны остановиться на других местах арбитража, таких как Швейцария, Гонконг или Сингапур.

В то же время, потенциальные положительные последствия могут включить в себя более низкую стоимость арбитража в Англии из-за девальвации британского фунта, полный нейтралитет Великобритании как места, оторванного от ЕС и дополнительная возможность получать anti-suit injunctions против судебных разбирательств в ЕС, запущенных в нарушение арбитражных оговорок.

Контракты регулируемые английским правом

Бизнесы зарегистрированные или торгующие в Великобритании должны предпринять определённые шаги, чтобы справиться с непосредственными последствиями изменчивости рынка и неопределенности после “No Deal” Brexit. Как первый шаг, следует перепроверить все связанные с бизнесом договора и разделить их на три группы контрактов с контрагентами (1) в странах-членах ЕС; (2) в странах с соглашением о свободной торговле с ЕС;[7] и (3) за пределами ЕС, где цепочка поставок включает в себя ЕС (так как дополнительные издержки торговли между ЕС и Великобританией могут быть переданы по всей цепочке). Далее, контракты должны быть пересмотрены, чтобы определить, какое влияние “No Deal” Brexit может оказать на способность любой из сторон выполнять свои договорные обязательства и приведет ли “No Deal” Brexit к неопределенности в отношении продолжающегося объема или применимости контракта.

В частности, следует обратить внимание на рассмотрение следующих вопросов:

1. Меняет ли Brexit коммерческий характер контракта? Например, может существовать риск, что ключевые поставщики в цепи поставок или ключевые клиенты не выполнят свои обязательства, попытаются пересмотреть условия или варианты выхода из договора.
2. Если появятся новые торговые тарифы, то изменится ли цена, оплачиваемая по контракту или она будет фиксированной? Одной из причин изменения в ценах может быть тот факт, что с введением тарифов, соблюдением новых таможенных соглашений или изменениями режима налогообложения предприятия столкнутся с немедленным увеличением затрат при выполнении контракта. Также могут происходить внезапные изменения валютных курсов и увеличение заработной платы в связи с борьбой за привлечение или удержание человеческих ресурсов в бизнесе и эта проблема, по некоторым прогнозам, будет особенно острой в технологическом секторе. Бизнесам следует рассмотреть вопрос о том, существуют ли в их контрактах какие-либо механизмы корректировки цен, которые можно было бы использовать для удовлетворения измененных требований к стоимости.
3. Задержки товаров на границе с ЕС могут быть вызваны введением таможенных и регулирующих проверок. Бизнесы должны учитывать контрактные последствия задержек и возможности увеличения запасов товара, изменения маршрута товаров или выбора поставщиков в Великобританию. Если задержка на границе со страной членом ЕС приводит к поздней доставке товара или выполнению услуг, является ли это проблемой продавца или покупателя? И если стороны разделяют данную ответственность, то в какой степени и меняется ли эта степень после Brexit? Может возникнуть необходимость пересмотреть часть или часть условий контракта. Если перемены влияют на исполнение условий контракта и пересмотр уже невозможен, тогда последствия могут быть более резкими.
4. Необходимо учитывать как потеря свободы передвижения товаров внутри ЕС может повлиять на выполнение контракта или прибыльность по контракту. Если договор включает в себя услуги, то в какой мере существует риск, что они будут ограничены отсутствием свободы передвижения и услуг внутри ЕС?
5. Влияет ли потенциально новый иммиграционный статус работников из ЕС на их юридический статус в бизнесе? Более того, если ограничение свободы передвижения для работников из ЕС вызовет дефицит рабочей силы в бизнесе, освобождает ли это от исполнения контракта и как это влияет на среднесрочные и долгосрочные цели бизнеса? Профессиональные квалификации работников признанные до Brexit не будут затронуты, но не будет системы взаимного признания для новых заявителей и признание будет зависеть от внутренней политики принимающего государства.
6. Если коммерческий договор подразумевает право, регулирующее споры по данному договору и место, где эти споры будут рассматриваться, будут ли эти пункты в силе после Brexit? В настоящее время применяется законодательство ЕС, определяющее этот вопрос в масштабах всего ЕС для обеспечения единой основы в определении того, какая страна ЕС будет иметь юрисдикцию в отношении любого спора, какие законы будут применяться и как обслуживание и обеспечение соблюдения могут осуществляться на всей территории ЕС. После Brexit оно больше не будет применяться и поэтому следует обратить внимание на следующие пункты:

(a)   в тех случаях, когда стороны договорились использовать конкретное право, оно будет по-прежнему поддерживаться судами Англии и ЕС; и

(b)   если стороны договорились о том, что суд страны-члена ЕС будет обладать юрисдикцией в отношении спора, то, на основе статьи 25 регламента Brussels Regulation, суды стран-членов ЕС воплотят такой договор и после Brexit.[8] Это независимо от того, являются ли стороны резидентами или имеют ли юридическое местонахождение в ЕС. Однако, если стороны договорились о том, что английские суды обладают юрисдикцией, это больше не будет определять юрисдикцию в соответствии с Brussels Regulation.

7. Большинство коммерческих договоров имеют форс-мажо́рную оговорку (или Material Adverse Change (MAC)). No Deal Brexit может представлять собой Event of Default, MAC или форс-мажо́рное обстоятельство в зависимости от формулировки существующих положений контракта. Будущие контракты должны предусматривать возможные риски исходящие из Brexit. Следует прояснить будет ли Brexit влиять на способность сторон выполнять договор и повлечёт ли это за собой право на освобождение от ответственности по договору. Одновременно, какие обязательства, если таковые имеются, по смягчению ущерба налагает договор на пострадавшую сторону?

8. В отношении налогов: налоговые директивы ЕС больше не будут применяться к бизнесам в Великобритании, которые после Brexit будут полагаться на британские договора об избежании двойного налогообложения, чтобы уйти от удержания налогов на проценты и выплаты дивидендов между международными группами из ЕС имеющих участие члена из Великобритании. Не все договора об избежании двойного налогообложения отменяют налог и поэтому бизнесы должны пересмотреть соответствующие договора. Бизнесы также должны рассмотреть налоговые последствия перемещения своих торговых операций и работников, так как некоторые страны уже внесли поправки в свое налоговое законодательство, чтобы предвидеть реструктуризацию налогов после Brexit.

В отношении вышеуказанного пункта 6, следует отметить, что 28 декабря 2018 года Великобритания присоединилась к Hague Convention on Choice of Court Agreements 2005[9] – закон, который предусматривает правила для юрисдикции и исполнения судебных решений, когда существует оговорка в контракте об исключительной юрисдикции (“exclusive jurisdiction clause”) в отношении договаривающегося государства, в котором контракт был заключён после вступления данного закона в силу в договаривающемся государстве. Данный закона вступил в силу по всему ЕС с 1 октября 2015 года и вступление Великобритании, как отдельного государства, было сделано в попытке обеспечить продолжение его применения в случае “No Deal” Brexit. В случае применения этого закона, вполне возможно, что выбор юрисдикции сторонами будет поддержан судом. Несмотря на неопределенности в отношении применения положения об исключительной юрисдикции, было бы благоразумно включить в контракт оговорку об исключительной юрисдикции и согласовать адреса для подачи потенциальных требований и исков в той же юрисдикции для того, чтобы избежать дальнейших трудностей и задержек с их получением. Сторонам важно осознавать, что если они не имеют в своих договорах оговорки об исключительной юрисдикции, то, в дополнение к разбирательству в Англии, это может привести к перенесению участия в потенциальном споре в другую юрисдикцию страны-члена ЕС. Это также может усложнить исполнение решения английского суда в стране-члене ЕС.

Заключение

Единственная существующая уверенность в отношении решения Великобритании покинуть ЕС состоит в том, что это вызовет фундаментальные изменения в том, как люди в стране ведут бизнес. Хотя окончательные детали условий выхода из ЕС остаются неопределенными, компании должны начать подготовку уже сейчас, чтобы они могли быстро адаптироваться к новой торговой среде по мере ее развития. Существует вероятность возрождения границ между Великобританией и её ближайшим торговым партнером, которых не существовало на протяжении 30 лет. Это может привести к дополнительным расходам и приведет к возникновению трений в цепочках поставок и продаж, а также может снизить доступ к к человеческим ресурсам необходимым для бизнеса. Компании, которые могут реагировать организовано и гибко, будут иметь наилучшие возможности для достижения успеха. Помимо вопросов требующих решения, появятся новые возможности воспользоваться, в частности, любыми новыми торговыми соглашениями, которые Великобритания сможет свободно заключать, когда она больше не будет частью ЕС. По мере приближения 29 марта 2019 года для компаний, зарегистрированных или торгующих в Великобритании целесообразно предпринять некоторую форму пересмотра своих договорных соглашений и деловых операций, чтобы убедиться, что сделаны все возможные шаги для ограничения сбоев, с которыми может столкнуться бизнес после Brexit.