Читайте новую статью управляющего партнера юридической группы «Парадигма» Климента Русакомского на Закон.ру на тему: «Неустойка, возмещение потерь или заранее оцененных убытков: способы распределения договорных рисков».

новости

16^{09 / 22}

Читайте новую статью управляющего партнера юридической группы «Парадигма» Климента Русакомского на Закон.ру на тему: «Неустойка, возмещение потерь или заранее оцененных убытков: способы распределения договорных рисков».

На этапе заключения договора стороны рассчитывают не только предполагаемую прибыль, но и оценивают финансовые риски, которые могут возникнуть по различным обстоятельствам. В такой момент предугадать размер убытков, причиненных риск-факторами, иногда невозможно.

В таких случаях юристы включают в договор, например, условия о неустойке, возмещении потерь или заранее оцененных убытках.

Для цели распределения договорных рисков каждый из указанных способов имеет свои преимущества и недостатки, в том числе по стандарту доказывания.

В силу ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Иными словами, неустойка является санкцией за нарушение договорных условий одной из сторон.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Это является несомненным плюсом при рассмотрении судебных споров о взыскании неустойки, так как для взыскания убытков в суде необходимо привести доказательства целого ряда обстоятельств (наличие убытков, их размер, причинно-следственная связь между неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками).

Однако, суд вправе уменьшить размер взыскиваемой неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, а также наличия соответствующего заявления от должника. В последнее время, благодаря изменениям, внесенным в ГК РФ, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Возмещение потерь также, как и неустойка, урегулированы нормами гражданского законодательства. В силу ст. 406.1 ГК РФ стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств. Такие потери должны быть вызваны невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и проч.

Возмещение потерь отличается от неустойки и убытков тем, что их взыскание осуществляется независимо от наличия нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства. Причинно-следственная связь между поведением оппонента и наступлением подлежащих возмещению потерями не учитывается. Однако, лицо, претендующее на возмещение потерь обязано доказать взаимосвязь между понесенными потерями и наступлением указанного в договоре обстоятельства.

Из трех указанных способов распределения договорных рисков наиболее интересным представляется институт возмещения заранее оцененных убытков (liquidated damages). Заимствованный у английского правопорядка институт пока не нашел законодательного закрепления в России, но довольно активно применяется в судебной практике.

В доктрине под заранее оцененными убытками понимается установленная договором денежная сумма (или порядок ее определения), представляющая разумную оценку предвидимых убытков, которую сторона обязуется уплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора.

Из-за отсутствия регулирования, при разрешении споров возмещение заранее оцененных убытков ранее суды отрицательно относились к такому правовому явлению, не признавали его вовсе и считали не подлежащим взысканию либо определяли его как неустойку или подлежащие возмещению потери.

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156 (п. 15) арбитражный суд впервые признал, что несмотря на отсутствие в законодательстве Российской Федерации правового института заранее установленных убытков, исполнение иностранных решений, согласно которым такие убытки подлежат возмещению, возможно на территории Российской Федерации.

Президиум ВАС РФ указал «один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в законодательстве Российской Федерации при общем его соответствии основам правопорядка Российской Федерации не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке и отказа на этом основании от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения».

После этого практика кардинально меняется – суды все чаще признают правомерность договорного порядка определения заранее оцененных убытков.

Тем не менее, нельзя исключать, что суды еще трактуют заранее оцененные убытки в качестве неустойки. В одном деле суд указал, что установление сторонами в договоре заранее определенного размера убытков на случай бездоговорного потребления тепловой энергии правомерно оценено судами как установление неустойки за нарушение договорного обязательства (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.07.2021 № Ф08-5706/2021 по делу № А53-26669/2020).

Вместе с этим, опираясь на положения ст. 406.1 ГК РФ, арбитражные суды признают правомерным взыскание заранее оцененных убытков, предусмотренных договором. Истцу в таком случае необходимо доказать наличие причинной связи между наступлением соответствующего обстоятельства и его потерями, а также факт того, что возмещение предусмотренных договором убытков не осуществлено должником. Бремя доказывания реального размера причиненных убытков переносится на должника и, если им не будут представлены доказательства того, что взыскатель не понес убытков или понес их в меньшем размере, суд удовлетворяет заявленные требования (Определение Верховного Суда РФ от 30.06.2021 № 305-ЭС20-21520 по делу № А40-249682/2019, Определение Верховного Суда РФ от 27.09.2021 № 305-ЭС21-17165 по делу № А40-269619/2019).

Как правило, положения о взыскании заранее оцененных убытков применяются в сложных договорах подряда, но также встречается и в договорах аренды.

Так, в одном деле суд признал, что с учетом конкретных обстоятельств, отступное по договору аренды является заранее оцененным убытком, размер которого согласован в договоре (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.09.2019
№ Ф07-11251/2019 по делу № А56-139037/2018).

В другом деле суд не только признал правомерным взыскание заранее оцененных убытков путем уменьшения договорной цены на сумму убытков, подлежащих взысканию, но и указал, что такое уменьшение нельзя признать недействительной сделкой в связи с оказанием предпочтения по правилам ст. 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Анализ судебной практики показывает, что для цели наиболее эффективного с точки зрения потенциального взыскания распределения договорных рисков, во избежание признания в суде заранее оцененных убытков неустойкой, в договоре следует прописывать не заранее определенный размер (например, фиксированную сумму или процент от суммы договора за каждый день нарушения исполнения обязательства), а определить порядок расчета убытков, исходя из определенных критериев, влияющих на финансовые риски (например, исходя из стоимости времени простоя), как это было сделано в деле № А47-11896/2019, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.09.2020 № Ф09-4595/20.

Учитывая изложенное, необходимо отметить, что российская практика идет по пути расширения возможностей для распределения договорных рисков. Помимо привычной всем неустойки, стоит обратить внимание и на новые и развивающиеся правовые институты возмещения потерь и заранее оцененных убытков, которые на приведенной выше судебной практике доказали свою эффективность.

Подробнее