Читайте новую статью Управляющего партнера Юридической группы «Парадигма» Наталии Колодежной на тему: «Вопросы, возникающие при применении льготного режима для It компаний» для портала Закон.ру.

новости

24^{03 / 22}

Читайте новую статью Управляющего партнера Юридической группы «Парадигма» Наталии Колодежной на тему: «Вопросы, возникающие при применении льготного режима для It компаний» для портала Закон.ру.

Объем рынка IT в РФ на протяжении более 10 лет стабильно находится на высоком уровне ~ 24 млрд. долларов[1], при этом количество компаний в отрасли год за годом множится, а само направление остается одним из самых перспективных на данный момент.

Начавшийся с принятием Федерального закона от 31.07.2020 № 265-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" (далее по тексту – «ФЗ № 265») «налоговый маневр в IT-отрасли»[2] ставит целью повышение конкурентоспособности национальных IT-компаний на мировом рынке, однако реальность достижения поставленных задач избранными методами на данном этапе вызывает сомнения. Несмотря на введение, на первый взгляд, весьма значительных налоговых льгот – в противовес им ставится явное ухудшение положения IT-корпораций: от денонсации международных соглашений, позволявших существенно снижать налоговую нагрузку для активно продвигающихся на российском рынке компаний-нерезидентов (например, денонсация[3] соглашения с Нидерландами с 01.01.2022, которое вскоре может сказаться на положении «Яндекса» на российском рынке), до весьма неоднозначных решений по изменению порядка использования уже имеющихся льгот.

Так, до 01.01.2021 г. на основании п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не облагались НДС услуги по передаче исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин (далее – ЭВМ), баз данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. С вступлением ФЗ № 265 в силу не облагаемыми НДС стали только услуги по передаче исключительных прав на программы для ЭВМ, базы данных, включенные в единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных (далее – Реестр), прав на использование таких программ и баз данных (включая обновления к ним и дополнительные функциональные возможности), в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним через информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет". Остальные виды вышеназванных услуг вынесены в отдельный п.п. 26.1, их поправки не затронули.

Таким образом, с 01.01.2021 г. IT-компании в РФ, которые оказывают услуги по передаче исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных, не включенные в Реестр, обзавелись новым налоговым бременем. При этом, условия регистрации в Реестре являются отнюдь не самыми простыми – на основании разъяснений Минцифры можно сделать выводы, что большинство IT-компаний не могут и попросту не смогут зарегистрировать свои продукты из-за того, что для их работы необходимы компоненты\системы из весьма обширного «запрещенного перечня»[4], в который вошли многие весьма популярные зарубежные программные компоненты.

Очевидно, значительное понижение размера прямых налогов, в частности, снижение ставки налога на прибыль с 20% до 3%, а тарифов страховых взносов с 14% до 7,6%, видится достаточно эффективным механизмом по стимулированию развития отрасли. Однако, к сожалению, его функционирование, исходя из весьма широкого перечня дополнительных условий и ограничений, сразу же следующих за предоставленными преференциями, если и не сводят на нет возможность их получения, то существенно ограничивают.

Поправки в налоговый кодекс не остались без внимания IT-сообщества, и в преддверии вступления новых норм в силу Министерством Финансов РФ в ответ на вопросы участников рынка даны разъяснения[5] по ряду аспектов, связанных с применением новелл в законодательстве.

Так, несмотря на почти семикратное снижение ставки налога на прибыль, для того, чтобы воспользоваться данной льготой, необходимо соблюсти следующие условия:

1. Аккредитация в реестре организаций, оказывающих услуги (выполняющих работы) по проектированию и разработке изделий электронной компонентной базы и электронной (радиоэлектронной) продукции с нижеследующими условиями;

2. Выручка с продаж ПО за отчетный период составляет не менее 90%;

3. Численность сотрудников не менее семи человек;

4. Соблюдение ограничений в части получения дохода от рекламных и связанных с ней продуктов.

Стоит отметить крайне размытые критерии определения программных продуктов, операции от предоставления (не)исключительных прав на которые освобождаются от обложения НДС; состав услуг, доходы от оказания которых учитываются при определении порога в 90% выручки от реализации за налоговый период для применения пониженных ставок налога на прибыль и тарифов страховых взносов, равно как и большинство иных аспектов, связанных с работой IT-компаний, определение которых возложено на плечи налоговых органов. Учитывая, что судебная практика по многим вопросам еще не сформировалась, говорить об однозначном толковании и понимании воли законодателя не приходится.

При этом, вполне отчетливо прослеживается тенденция на исключительную поддержку отечественных компаний, которые надлежащим образом зарегистрированы и выпускают только собственную продукцию, разумеется, тоже включенную в определенный реестр. В нормативных предписаниях НК РФ указывается: IT-компании, желающие применить новые налоговые льготы, должны получать доходы от реализации экземпляров ПО собственной разработки и(или) в результате предоставления исключительных прав и прав пользования по лицензионным договорам в отношении ПО только собственной разработки. Особо примечателен упор на необходимость «собственной разработки, адаптации или модернизации», на котором отдельно сконцентрировала свое внимание ФНС в п. 4.1. Письма № СД-4-3/20902@[6]. Законодатель фактически лишил «перекупщиков» ПО возможностей ослабить налоговое бремя, при этом сформировав для создателей и собственников ПО максимально благоприятные условия. Однако, таким образом у представителей IT-сектора низшего и среднего звена, которые осуществляют работы по разработке ПО для заказчиков из более крупных компаний, не будет возможности для применения такой льготы при осуществлении дальнейших услуг с этим ПО, например, при осуществлении его тестирования, сопровождения или установки на коммерческой основе.

Новые налоговые льготы, очевидно, оказались весьма привлекательны и для компаний, часть бизнеса которых связана с оказанием IT-услуг. В связи с этим встал вопрос, возможно ли оптимизировать налогообложение, выделив из основной организации дочернюю компанию, которая будет специализироваться только на оказании IT-услуг. Минфин[7] на подобный вопрос ответил уклончиво: закон не предусматривает момент создания компании с узкой специализацией в качестве условия для применения налоговых льгот, с другой стороны, вопросы наличия признаков дробления бизнеса и возможности привлечения к налоговой ответственности в связи с их обнаружением к компетенции Департамента налоговой политики не относится. Таким образом, Минфин лишь указал, что подобные действия должны осуществляться компаниями «на свой страх и риск».

ФНС в письме от 09.04.2021 N СД-19-3/173@ постаралась внести ясность между «оптимизацией налогообложения» и «дроблением бизнеса», пояснив, что каждый такой случай будет исследоваться в отдельности. При этом, существенным значением для ведомства является отсутствие искажений, которые направлены на создание видимости применения налоговых льгот и наличие деловых целей, исходя из установления которых и будет определяться правомерность применения пониженных налоговых ставок. Само по себе выделение отдельной компании, специализирующейся на предоставлении услуг в сфере IT, ФНС, при соблюдении вышеуказанных условий, считает правомерным.

Достойно внимания, что всех случаях применения налоговых льгот в рамках «маневра», законодатель, пытаясь ограничить пользование льготами владельцев онлайн-рекламных\торговых площадок, может затронуть и тех, кто связан с подобной деятельностью лишь косвенно, но ввиду размытости формулировок может быть отнесен к категории лиц, не имеющих права на льготу.

Сама концепция непредоставления налоговых льгот рекламным интернет-площадкам справедлива - данные компании не создают новое ПО, а их влияние на развитие IT-отрасли весьма косвенное.

Таким образом, создается впечатление, что весьма опосредованное и неполное представление законодателя о фактических объемах развития IT-сектора, цифровизации и информатизации не только в бизнесе, но и в повседневной жизни граждан, отнюдь не позитивно сказалось на тексте закона и, как следствие, на возможностях его практической реализации. Налоговый период 2021 года завершился совсем недавно – только по его итогам и по количеству оспариваемых и отмененных актов ФНС о привлечении IT-компаний к налоговой ответственности можно будет сделать достоверный вывод – удалось ли законодателю достичь желаемого эффекта, или же он оказался полностью противоположным.

[1] В соответствии с данными исследований, проведенными International Data Corporation

[2] Письмо ФНС России от 18.12.2020 N СД-4-3/20902@ "О налоговом маневре в IT-отрасли" \\ Доступ из СПС «Консультант плюс» (дата обращения: 14.12.2021)

[3] Федеральный закон от 26.05.2021 № 139-ФЗ «О денонсации Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Нидерландов об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» \\ Доступ из СПС «Консультант плюс» (дата обращения: 14.12.2021)

[4] Разъяснения Минцифры, указанные на сайте единого реестра российских программ и баз данных \\ https://reestr.digital.gov.ru/upload/documents/mintsifry_rossii_razyasnyaet_osnovnye_prichiny_otkaza_vo_vklyuchenii_svedeniy_o_po_v_edinye_reestry.pdf

[5] Письмо Минфина России от 18.12.2020 № 03-07-07/111669 «О применении с 1 января 2021 года положений подпункта 26 пункта 2 статьи 149, пункта 1.15 статьи 284 и пункта 5 статьи 427 Налогового кодекса РФ с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 31.07.2020 № 265-ФЗ»

[6] См. <2>

[7] Письмо Минфина России от 24.09.2020 N 03-07-11/83866