Практически для любого бизнеса заемный капитал — наиболее распространенный источник финансирования операционной и инвестиционной деятельности. Объемы заключенных кредитных договоров с каждым годом только растут – если в 2019 году кредит получили в общей сложности 1 082 128 юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, то в 2021 году этот показатель вырос до 1 606 211.

Все больше внимания уделяется такому инструменту обеспечения кредитных обязательств, как залог ценных бумаг, в частности – акций, как одного из самых ликвидных активов. Для залогодателя это возможность оперативно привлечь дополнительные денежные средства, при этом не используя активы из долгосрочных программ инвестирования. Для банков же «удобство» подобных условий кредитования заключается в отсутствии больших расходов на администрирование и сравнительно невысокого риска.

Сам по себе залог акций – частный случай залога, при котором подлежат применению как общие положения Гражданского кодекса РФ о залоге, так и ряд специальных норм, содержащихся в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» и «Об акционерных обществах». Основной спецификой данного вида обеспечения обязательства является возможность заложить не только акции как ценные бумаги, но и права акционера, которыми он в силу своего статуса обладает. Важно учитывать, что если сами по себе акции могут выступать предметом залога, то вот корпоративные права без передачи ценных бумаг заложить не получится.

Возникновение залогового права и его фиксация

По смыслу ст. 51.6 Федерального Закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» обременение бездокументарных ценных бумаг возникает с момента внесения держателем реестра или депозитарием записи об обременении по лицевому счету (счету депо) владельца, доверительного управляющего или иностранного уполномоченного держателя. В некоторых случаях обременение ценных бумаг возникает с момента их зачисления на лицевой счет (счет депо), на котором учитываются права на обремененные ценные бумаги.

Фиксация залога ценных бумаг осуществляется на основании залогового распоряжения – документа, содержащего указание регистратору внести запись о залоге или прекращении залога на акции.

Распоряжение о передаче права залога должно быть подписано залогодержателем или его уполномоченным представителем. Если данные счетов залогодателя или залогодержателя содержат запрет на уступку прав по договору о залоге ценных бумаг без согласия залогодателя, то распоряжение о передаче права залога должно быть подписано также и залогодателем (или его уполномоченным представителем).

Если проигнорировать данные шаги, существуют риски того, что впоследствии банк не сможет обратить взыскание на заложенные акции даже в судебном порядке.

Согласно п. 3 ст. 149.2 ГК РФ залог, обременение другими способами бездокументарных ценных бумаг, а также ограничения распоряжения ими возникают после внесения лицом, осуществляющим учет прав, соответствующей записи о залоге, обременении или ограничении по счету правообладателя либо в установленном законом случаях по счету иного лица.

Соответственно, право залога на акции без внесения соответствующей записи в реестр попросту не возникнет – в таком случае суд может (но не обязан) отказать в защите права (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.09.2018 № Ф05-14182/2018 по делу № А40-147175/2017).

В случае, если залогодержатель предварительно обратится в суд с требованием о внесении записи о праве залога, впоследствии обратить взыскание на заложенное имущество будет проще.

Определение стоимости залога

С целью обеспечения финансовой стабильности банков в РФ, Центральным Банком разработано Положение от 28.06.2017 № 590-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности» вместе с «Порядком оценки кредитного риска по портфелю (портфелям) однородных ссуд», где дается определение справедливой стоимости залога, то есть такой его цены, по которой залогодатель в случае, если бы он являлся продавцом имущества, предоставленного в залог, имея полную информацию о стоимости имущества и не обязанный его продавать, согласен был бы его продать, а покупатель, имеющий полную информацию о стоимости указанного имущества и не обязанный его приобрести, согласен был бы его приобрести в разумно короткий срок, не превышающий 270 календарных дней.

Помимо формирования резерва, каждый банк использует самостоятельные методики определения так называемого залогового дисконта при принятии обеспечения кредитного обязательства. Применимо к акциям, залоговый дисконт, ввиду отсутствия четко регламентированных критериев подсчета, рассчитывается банками и (или) независимыми оценщиками на основании профессионального суждения. Базой для определения залоговой стоимости, как правило, является рыночная (справедливая) цена имущества и десятки сопутствующих факторов, которые необходимо учесть на случай изменения этой стоимости, что наиболее актуально для акций, обращающихся на организованных рынках, ввиду их высокой волатильности.

При этом, банки сталкиваются с необходимостью постоянного мониторинга стоимости заложенных ценных бумаг и, в ряде случаев (например, когда цена акций резко снижается до установленного в договоре минимума), вынуждены принимать срочные меры: требовать досрочного истребования кредита либо изменения залога (в порядке п. 2 ст. 340 ГК РФ). Соответственно, если требования банка о досрочном погашении кредита или об изменении предмета залога не будут исполнены должником, у банка появятся права по обращению взыскания на заложенное имущество.

Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке

По разным причинам, кредитные обязательства не всегда исполняются заемщиками надлежащим образом, что вынуждает банки прибегать к процедуре обращения взыскания на заложенные акции. Законом предусмотрены 2 порядка осуществления подобной процедуры: внесудебный и судебный.

Наиболее эффективной и простой процедурой является внесудебная. В соответствии с п. 1 ст. 348 ГК РФ залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенные акции во внесудебном порядке с даты наступления срока исполнения обязательства при условии, что такое обязательство не исполнено. Если же такой срок определить невозможно, то право залогодержателя обратить взыскание на заложенные акции возникает по истечении указанного в законе срока с момента предъявления соответствующего требования об исполнении обязательства.

Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенные акции возможно заключить как вместе с договором о залоге (сделав его частью такого договора), так и в любое время после его заключения.

Важно учесть, что форма договора о внесудебном взыскании заложенного имущества должна соответствовать форме договора залога.

Дополнительные возможности предоставит нотариально заверенный договор залога с указанием на право обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке – при таком условии у залогодержателя появится возможность обратить взыскание по исполнительной надписи нотариуса в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 349 ГК РФ и законодательством о нотариате.

Чтобы избежать возможных эксцессов при инициации данной процедуры, необходимо подробно и однозначно включить в соглашение как условия запуска процедуры обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, так и возможные способы реализации заложенного имущества.

По общему правилу, право выбрать способ реализации заложенного имущества принадлежит залогодержателю. Стороны могут в тексте соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество предоставить такое право залогодателю (п. 7 ст. 349 ГК РФ).

Закон предусматривает следующие варианты обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке:

     - Продажа на торгах. В таком случае залогодержатель обязан уведомить должника и залогодателя о дате, времени и месте проведения торгов. Сделать это нужно не позднее чем за 10 дней до даты их проведения, причем принимать участие в них вправе обе стороны – как залогодержатель, так и залогодатель.

     - Оставление заложенного имущества залогодержателем за собой. Во-первых, это позволит избежать лишних расходов на организацию и проведение торгов. Во-вторых, существенно ускорит всю процедуру обращения взыскания. Подобный способ возможен только если он будет указан в договоре – особое внимание стоит обратить на цену и условия передачи имущества в собственность залогодержателя.

     - Продажа третьему лицу по цене не ниже рыночной с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного залогом обязательства. В случае, если залогодержатель не заинтересован в оставлении за собой имущества, но при этом ему известен тот, кто приобретет предмет залога в случае обращения взыскания – закон позволяет организовать эту процедуру и сэкономить время и денежные средства на проведении торгов. Как и с предыдущим пунктом, необходимо, чтобы такая возможность была прописана в соглашении.

В ст. 350. 1 ГК РФ закреплено, что оставление заложенного имущества залогодержателем за собой и продажа заложенного имущества третьему лицу возможны только при условии, что залогодателем является индивидуальный предприниматель или юридическое лицо.

При этом, важно учитывать, что в ГК РФ предусмотрен перечень обстоятельств, при которых внесудебный порядок обращения взыскания на акции невозможен. Во-первых, если залогодатель — физическое лицо, которое в установленном законом порядке признано безвестно отсутствующим; во-вторых, заложенные акции не должны являться предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разные порядки обращения взыскания на предмет залога или способы реализации; в-третьих, имущество не может быть заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким залогодержателям.

Также в соглашении о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке необходимо указать стоимость (начальную продажную цену) заложенного имущества или порядок ее определения. Определить её можно посредством привлечения независимого оценщика, что позволит обеспечить наиболее полное исполнение денежного обязательства.

Если стоимость оставляемого или отчуждаемого имущества превышает размер неисполненного обязательства, разницу в стоимости выплачивают в пользу залогодателя. Целесообразным видится указывать условие, в соответствии с которым кредитор будет обязан уведомлять должника о цене реализации и предоставлять последнему подтверждающие документы, дабы избежать споров в дальнейшем.

Стоит обратить внимание, что в силу п. 3 ст. 350.1 ГК РФ, в случае, если при обращении взыскания на заложенные акции будут нарушены права залогодателя или будет иметь место существенный риск такого нарушения, суд может по требованию залогодателя прекратить обращение взыскания во внесудебном порядке и вынести решение об обращении взыскания на предмет залога путем продажи заложенного имущества с публичных торгов.

Такими нарушениями, например, суд может счесть неуведомление или ненадлежащее уведомление залогодателя об инициации процедуры внесудебного обращения взыскания, даже в случае, если это произошло не по вине залогодержателя.

Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Как уже упоминалось, судебный порядок обращения взыскания на заложенные акции при отсутствии в договоре положений о внесудебной реализации является единственным способом обратить взыскание на залог.

Примечательно, что залогодержателю не обязательно взыскивать возникшую задолженность в судебном порядке для того, чтобы возникло право на подачу иска об обращении взыскания на заложенные акции. В соответствии с позицией Верховного Суда РФ, изложенной в п. 5 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2021)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 07.04.2021) Верховный Суд указал, что по делам об обращении взыскания на заложенное имущество залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога при установлении факта неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, с учетом суммы долга и периода просрочки обязательства (не менее 5 % от цены залога и просрочки свыше 3 мес. - тоже см. в п. 2 ст. 348 ГК РФ).

Однако необходимо понимать, что подобная процедура является более рискованной по сравнению с внесудебным обращением взыскания на заложенные акции не только ввиду необходимости отдавать спор на судебное усмотрение, но и по ряду других причин. Например, судебный процесс неизбежно займет довольно продолжительное время и повлечет дополнительные издержки.

Самый главный риск, который может возникнуть в процессе судебных тяжб – существенное снижение цены предмета залога. Особенно актуально это в случае, когда ценные бумаги свободно обращаются на бирже. Как итог – весьма вероятны ситуации, когда к моменту вынесения судебного решения и его фактического исполнения предмет залога, в отношении которого обращается взыскание, не в полной мере сможет покрыть денежное обязательство должника.

Только в ходе исполнительного производства судебный пристав исполнитель будет обязан привлечь оценщика для оценки рыночной стоимости акций, не обращающихся на организованных торгах.

Залог корпоративных прав акционера

Помимо всего вышеназванного, банки могут обеспечивать исполнение кредитного договора не только заложенными акциями, но и получением корпоративных прав, которые предоставляются акционеру.

Во-первых, обеспечение кредитного обязательства возможно посредством ограничения прав акционера полностью или в части.

По общему правилу, все права акционера, передающего свои акции в качестве предмета залога, остаются за ним. Однако ГК РФ (ст.ст. 358.15, 358.17) позволяет посредством залога акций ограничить права акционера путем передачи их полностью или в части залогодержателю. Причем заложить свои права акционер может как в полном объеме, так и в части. В соглашении о залоге стоит с особой тщательностью прописывать объем и характер прав акционера-залогодателя – в будущем это может оказать существенное влияние на возникновение корпоративных конфликтов.

Особо тщательно необходимо проверять соответствие того объема переданных прав по акциям, который указан в договоре и который отражен в записи в реестре. На практике бывают случаи, когда недобросовестный залогодатель указывает в реестре неполную информацию о правомочиях залогодержателя, что в перспективе может существенно повлиять на реализацию банком приобретенных корпоративных прав. В таком случае восстанавливать справедливость придется в судебном порядке, доказывая, что залогодатель действовал недобросовестно и уклонялся от фиксации обусловленного в договоре объема прав и обязанностей. Если в соглашении о залоге детально и четко прописаны все права, переходящие к залогодержателю, суды с высокой долей вероятности встанут на сторону последнего (см., например, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.12.2020 № Ф04-3808/2020 по делу № А70-7254/2020).

Что касается права на дивиденды, то в силу п.4 ст. 358.17 ГК РФ и аналогичных положений ст. 51.6 ФЗ «О рынке ценных бумаг», в случаях, если в силу договора залога ценной бумаги залогодержатель осуществляет право на получение дохода по ценной бумаге, залогодержатель имеет право: (1) получать любые доходы по заложенной ценной бумаге, а также (2) денежные суммы, полученные от погашения заложенной ценной бумаги, (3) денежные суммы, полученные от выпустившего ценную бумагу лица в связи с ее приобретением указанным лицом, или (4) денежные суммы, полученные в связи с ее приобретением третьим лицом помимо воли владельца заложенной ценной бумаги. Доходы и денежные суммы, полученные залогодержателем, засчитываются в погашение обязательства, исполнение которого обеспечено залогом ценной бумаги. Однако по общему правилу, доход по ценным бумагам сохраняется за залогодателем.

Тем не менее, в случае осуществления банком корпоративных прав в рамках мажоритарного пакета, такие действия могут напрямую влиять на финансовое состояние должника. Подобные правомочия исключают для недобросовестного заемщика возможность вывести свои активы, но и налагают на банк определенные обязанности. В таком случае банк может нести и ответственность.

При этом, наличие фактического корпоративного контроля над должником посредством установления подобных мер обеспечения обязательства судами, исходя из устоявшейся практики, воспринимается лояльно. В случае обращения в суд с взысканием задолженности по кредитному договору или обращением взыскания на заложенные акции, судьи с высокой долей вероятности встанут на сторону кредитора, если, конечно, не будет выявлено явного злоупотребления правом с его стороны.

Так, Девятый арбитражный апелляционный суд указал, что элементы контроля над должником (такие как передача корпоративных прав) не являются злоупотреблением, так как имеют обеспечительную природу и являются для банков гарантией целевого использования и возвратности заемных средств. В последствии позицию суда апелляционной инстанции поддержал и суд кассационной инстанции (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.04.2021 № Ф05-6245/2021 по делу № А40-249830/2019).

Верховный суд в п. 11 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) также указал, что наличие у кредитора, предоставившего должнику финансирование, права контролировать деятельность последнего для обеспечения возврата этого финансирования не является основанием понижения очередности удовлетворения требования такого кредитора, не преследующего цель участия в распределении прибыли должника.

Таким образом, установление контроля банка над рядом финансовых решений должника само по себе не влечет для кредитора рисков как в случае общегражданских споров, так и споров в рамках дела о банкротстве должника.

Во-вторых, обеспечение исполнения кредитного обязательства возможно посредством установления для должника обязанности согласовывать все или некоторые финансовые и управленческие решения с кредитором.

У залогодержателя есть возможность прописать в договоре условие, в соответствии с которым на залогодателя ляжет обязанность предварительно согласовывать с ним действия, направленные на реализацию прав, предоставляемых заложенными ценными бумагами (п. 3 ст. 358.15 ГК РФ).

Таким образом, кредитование под залог акций и (или) прав акционера в современных реалиях выглядит весьма привлекательным для заемщика способом оперативного привлечения финансирования. Однако, и для банков подобные кредиты являются относительно надежным инструментом, в использовании которого они заинтересованы, так как он предоставляет весьма гибкий механизм обеспечения возвратности кредита – от обычной реализации заложенного имущества до возможности напрямую контролировать финансовую деятельность должника.

Разумеется, необходимо весьма тщательно оценивать все риски, в том числе связанные с волатильностью ликвидных акций и, наоборот, их неликвидностью или низкой ликвидностью и, как следствие, сопутствующими трудностями в случае обращения взыскания на заложенное имущество в будущем. С другой стороны, в случае необходимости обращения взыскания на заложенные акции, банк имеет возможность получить не просто денежное возмещение по кредиту, но и в ряде случаев приобрести потенциальный дополнительный источник пассивного дохода в виде приобретенных ценных бумаг.

Подробнее