Так, согласно ст. 18 действующего Закона об арбитраже, арбитраж осуществляется на основе принципов независимости и беспристрастности арбитров, диспозитивности, состязательности сторон и равного отношения к сторонам.

В сравнении со старым Законом о третейских судах, из списка принципов были исключены законность и конфиденциальность.

Согласно мнению С.А. Алешукиной, представление в новом законе принципов является несколько усеченным, поскольку, несмотря на то, что конфиденциальность процесса не упразднена и урегулирована в ст. 21, а ст. 31 нового закона воспроизводит ранее действовавший принцип законности, закрепление конфиденциальности и законности в самостоятельных нормах «лишает их статуса принципа»[1].

В то же время правило конфиденциальности остается важной отличительной чертой третейского разбирательства, значение которой сложно переоценить.

Так, М.Е. Кашина считает, что «принцип конфиденциальности третейского разбирательства является, несомненно, особенностью данного способа разрешения правовых споров и своеобразным противопоставлением принципу гласности правосудия»^[2].

Конфиденциальность третейского разбирательства является одним из его важнейших начал, что обусловлено в первую очередь соображениями охраны интересов участников процесса, так как утечка информации может негативно отразиться на их финансово-хозяйственных показателях (например, в случае разглашения коммерческой тайны) или репутации (так, в определенных ситуациях даже сам факт наличия судебного спора способен нанести серьезный вред деловой репутации).

Также стоит отметить, что конфиденциальность третейского разбирательства базируется на особом доверии к избранному сторонами третейскому суду, поскольку отношения конфиденциальности между спорящими сторонами и арбитрами создают условия более полного разрешения арбитражного конфликта, и рассматривается как одно из основных преимуществ третейского разбирательства, способствующее популярности и востребованности третейских судов.

Так, согласно Международному обзору в сфере арбитража за 2010 г. (2010 International Arbitration Survey) компании указывают конфиденциальность на первом месте среди четырех основных причин, по которым они предпочитают арбитраж судебному разбирательству.

Поэтому можно говорить о том, что законодатель не отказался от принципа конфиденциальности в отношении третейского разбирательства, а выделил его, подчеркнув тем самым его специфичность и неотъемлемость для третейского разбирательства.

Говоря о конфиденциальности в арбитраже, интересно отметить, что, по результатам исследования, проведенного Лондонским университетом королевы Марии в 2006 г.,  примерно половина опрошенных указала, что они считают арбитраж конфиденциальным per se и им неизвестно о необходимости совершать дополнительные действия для признания его таковым[3].

Несмотря на это, достаточно часто и, полагаю, оправданно положения о конфиденциальности фиксируются в соглашениях сторон и регламентах институциональных арбитражей. Однако в такой ситуации стороны, как правило, имеют право отказаться от исполнения данных положений.

Так, в ст. 34 Регламента международного арбитража Американской арбитражной ассоциации закреплено положение, в соответствии с которым конфиденциальная информация, сообщаемая сторонами или свидетелями в ходе арбитражного разбирательства, не должна разглашаться арбитром или управляющим, если только стороны не договорились об ином.

Правило о конфиденциальности содержится в ст. 9 Регламента Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма от 1 апреля 1999 г., где указано, что Арбитражный институт Торговой палаты сохраняет конфиденциальность арбитражного разбирательства дела и проводит его беспристрастно, эффективно и оперативно.

В силу § 25 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (утв. Приказом ТПП РФ от 18.10.2005 N 76) арбитры, докладчики, назначенные составом арбитража эксперты, МКАС и его сотрудники, ТПП РФ и ее сотрудники обязаны не разглашать ставшую им известной информацию о спорах, разрешаемых МКАС, которая может нанести ущерб законным интересам сторон.

Однако стоит отметить, что законодательство и судебная практика не всех стран устанавливает, что арбитражное разбирательство является конфиденциальным. Это обусловлено тем, что определение конфиденциальности третейского разбирательства отдается на откуп сторон.

Так, например, в Австралии принцип конфиденциальности законодательно не закреплен. Не закреплен он и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Очень интересным представляется раскрытие содержания принципа конфиденциальности на основе статье 21 Закона об арбитраже.

Во-первых, презюмируется закрытость заседания, если стороны не договорились об ином или федеральным законом не предусмотрены исключения из этого правила.

Во-вторых, названная статья содержит запрет для арбитров и сотрудников постоянно действующего арбитражного учреждения на распространение информации, ставшей им известной в ходе процедуры, без согласия сторон.

В-третьих, важно отметить, что для разглашения конфиденциальной информации, о которой говорится в предыдущем пункте, необходимо получить согласие обеих сторон.

В-четвертых, арбитр наделяется свидетельским иммунитетом: он не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства.

Но вопрос о распространении такого иммунитета на сотрудников постоянно действующего арбитражного учреждения остается открытым.

Указанные лица не имеют взаимной заинтересованности в сохранении конфиденциальности предоставляемых сведений и не обладают прямо установленной законом обязанностью по соблюдению конфиденциальности.

Но в случае разглашения ими конфиденциальной информации, полученной в ходе третейского разбирательства, это может нанести вред как сторонам, так и самому третейскому судье. Поэтому, считаю, разумным бы было толковать принцип конфиденциальности арбитража расширительно.

Именно по такому пути и идут многие постоянно действующие третейские суды (например, Третейский суд для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, Уральский третейский суд), закрепляя в своих регламентах правила, согласно которым судьи, докладчики и сотрудники секретариата не вправе разглашать сведения, ставшие известными им в ходе третейского разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников.

Заметим, что законодатель умалчивает о последствиях нарушения арбитром требования о неразглашении сведений, полученных им в ходе третейского разбирательства.

В литературе взгляды ученых-правоведов на ответственность арбитров разошлись. Одни считают, что нарушение правила конфиденциальности информации не влечет никаких юридических последствий, а носит лишь морально-этический характер и может отражаться на социальной оценке деятельности конкретных арбитров или арбитража в целом[4].

Другие настаивают на том, что стороны, несмотря на отсутствие законодательно закрепленных санкций, могут использовать предусмотренные законом способы для защиты своих прав в такой ситуации, что позволит привлечь виновных к гражданско-правовой ответственности[5].

Так, например, стороны могут в случае несоблюдения принципа конфиденциальности осуществить защиту своих прав путем заявления отвода третейскому судье либо прекратить его полномочия в таковом качестве по соглашению сторон (ст. ст. 11, 13 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации").

А в ситуации, когда в результате разглашения третейским судьей конфиденциальных сведений какой-либо из сторон был причинен материальный ущерб, моральный вред или вред деловой репутации, ст. 12 ГК РФ предоставляет пострадавшей стороне право осуществить защиту своих прав любыми способами, предусмотренными действующим законодательством, в том числе путем предъявления иска о возмещении вреда в порядке гражданского судопроизводства.

Более того, представляется даже вполне возможной подача жалобы на действия недобросовестного судьи в постоянно действующий третейский суд либо ассоциацию третейских судей, в списках которых числится данный третейский судья.

Вторая точка зрения кажется более предпочтительной, так как нельзя игнорировать наступление неблагоприятных последствий имущественного и/ или морального характера для сторон при нарушении арбитром запрета на разглашение информации, полученной им в ходе разбирательства.

При реализации положений Закона об арбитраже, касающихся конфиденциальности, возникают спорные моменты, ставящие в определенных ситуациях под сомнение реализацию принципа

Так, у постоянно действующего арбитражного учреждения существует обязанность при рассмотрении корпоративного спора размещать на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» информацию о подаче искового заявления в течение трех дней со дня его получения арбитражным учреждением. Это приводит к  сужению содержания принципа конфиденциальности[6].

Практика третейского разбирательства допускает публикации информации о рассмотренных делах, однако публикуемая информация должна исключать возможность идентификации лиц, участвовавших в третейском разбирательстве.

Так, в соответствии со статьей 46 регламента третейского суда для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате Российской Федерации с разрешения председателя третейского суда допускается опубликование в периодической печати или в виде отдельных сборников решений третейского суда. При этом необходимо обеспечивать, чтобы не была опубликована информация, содержащая указание фамилий, наименование истцов и ответчиков, товаров и цен. Однако, публикации подлежит лишь правовая фабула разрешенного спора без указаний той информации, которая укажет на лиц, разрешавших спор в этом третейском суде.

Намного рациональнее было бы, на наш взгляд, реализовать принцип конфиденциальности арбитража наиболее полным образом, закрепив в правилах/регламенте третейского суда положение о запрете публикации решений третейского суда.

Так, например, было сделано в правилах арбитража внутренних споров МКАС при ТПП РФ, ст. 24 Регламента РАЦ при Российском институте современного арбитража, ст. 66 Регламента Арбитражного центра при РСПП. Из указанных норм следует, что судебные акты по рассматриваемым делам не публикуются, а само третейское разбирательство осуществляется на основании принципа конфиденциальности.

Также наличествует проблема, связанная с соотношением конфиденциальности третейского разбирательства и публичных интересов.

Данный вопрос не раз становился предметом рассмотрения российских судов в сфере публичных закупок.

Верховный суд в определении от 27 июля 2018 г. N 305-ЭС17-7231 указал на невозможность рассмотрения третейским судом споров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд на основании существенной публично-правовой специфики характера спорных правоотношений.

Как отмечает Верховный суд, основной целью отношений, возникающих в названной области, является обеспечение публичных нужд, контракты, заключаемые в соответствии нормами законодательства, регулирующего такие отношения, должны не только заключаться, но и исполняться с соблюдением принципов открытости и прозрачности, обеспечения конкуренции, контроля общества за расходованием публичных средств и их эффективным использованием, профессионализма заказчиков и исполнителей, предотвращения и противодействия коррупции, ответственности за результативность и эффективность реализации размещенных заказов.

Принципы третейского разбирательства (конфиденциальность, закрытость процесса, неформальный характер разбирательства, упрощенный порядок сбора и представления доказательств, отсутствие информации о принятых решениях, а также невозможность их проверки и пересмотра по существу) не позволяют обеспечить указанные выше цели, в том числе и в процессе исполнения указанных выше контрактных обязательств.

Кроме того, рассмотрение споров третейскими судами увеличивает издержки сторон за счет третейского сбора и гонорара третейских судей, что не отвечает цели экономии бюджетных средств.

Аналогичная позиция отражается в определении Верховного суда РФ N 305-ЭС18-15649 от 2 ноября 2018 г., определении Верховного суда РФ N 310-ЭС17-12469 от 27 декабря 2017 г.

Соотношение конфиденциальности третейского разбирательства и публичных интересов рассматривалось Верховным судом и в сфере недропользования (Определение Верховного Суда РФ от 13.02.2019 N 307-ЭС18-24941 по делу N А05-16878/2017).

Так, суд пришел к выводу о том, что отношения в сфере недропользования с участием государства относятся к публичным правоотношениям. Эти соглашения заключаются в публичных интересах, специальным публичным субъектом (субъектом РФ). Целью их заключения выступает удовлетворение потребностей государства, платежи поступают в соответствующий бюджет, их обеспечение контролируется специальными публичными органами, результаты контроля доводятся до всеобщего сведения.

Таким возникший между сторонами спор не является арбитрабельным, поскольку третейский суд, как частное средство разрешения споров, направленный на обеспечение интересов частных субъектов с соблюдением принципа конфиденциальности, не вправе рассматривать споры, имеющие публичный элемент.

Не могут рассматриваться третейским судом в виду конфиденциальности такого разбирательства споры, связанныес имуществом, находящимся в публичной собственности (собственности публичных образований), содержащие в себе публичный элемент и влекущие повышенный публичный (общественный) контроль за такими отношениями (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27.12.2017 по делу N 310-ЭС17-12469, А64-906/2017).

Кроме того, существует проблема, возникающая при обращении одной из сторон в государственный суд за принудительным исполнением решения третейского суда.

Разбирательство в государственном суде, как известно, строится на принципах гласности и публичности. Данные процедурные особенности нивелируют конфиденциальность информации, содержащейся в решении третейского суда.

Стороны, которые желают скрыть их спор от общественности, должны обосновать суду необходимость проведения закрытого судебного разбирательства. Таким обоснованием может послужить, к примеру, режим коммерческой тайны.

Чтобы устранить правовую коллизию, возникшую в данной ситуации, полагаю было бы разумным, внести в текущее законодательство определенные коррективы, которые предусматривали бы проведение закрытого судебного заседания во всех случаях рассмотрения заявлений об отмене арбитражных решений и их принудительном исполнении.

Однако нельзя не отметить, что на данный момент в целях сохранения конфиденциальности решения стороны вправе ходатайствовать перед третейским судом о передаче решений лично представителям сторон, исключив направление почтой. При истребовании дела компетентным судом (ч. 2 ст. 232, ч. 2 ст. 237 АПК РФ, ч. 2 ст. 420, ч. 2 ст. 425 ГПК РФ в редакции Закона N 409-ФЗ) конфиденциальность материалов третейского разбирательства может быть обеспечена сторонами путем подачи ходатайства о закрытом судебном заседании (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2015 г. N 03АП-507/15 по делу N А33-21695/2014).

Добавим, что арбитражный суд в силу ч. 4 ст. 66, ст. 238 АПК наделен правом истребовать материалы третейского дела. Положения ст. 238 АПК могут трактоваться как направленные на соблюдение принципа конфиденциальности третейского разбирательства, поскольку право истребовать материалы возникает только при наличии соответствующего ходатайства.

Тем не менее, по мнению некоторых арбитражных судов, «в целях дополнительного контроля Арбитражный суд не лишен права запросить материалы третейского дела в отсутствие соответствующего ходатайства в целях исключения злоупотребления процессуальными правами участников процесса» (п. 3 Приложения № 1. Постановление Президиума Арбитражного Суда Республики Татарстан 06.12.2010 № 16. «Справка по результатам обобщения судебной практики, связанной с оспариванием решений третейских судов и выдачей исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов»).

В случаях отказа третейских судов в предоставлении материалов третейского дела данные деяния расцениваются как невыполнение определений арбитражных судов, которые являются обязательными в силу ст. 16 АПК (Постановление Президиума ВАС РФ от 6 ноября 2012 года по делу № А75-7086/2010).

Следовательно, нельзя в полном смысле слова говорить о направленности положений ст. 238 АПК на соблюдение принципа конфиденциальности.

Таким образом, являясь отличительной и значимой характеристикой для института третейского разбирательства, конфиденциальность остается одним из основополагающих принципов арбитража, значение которого нельзя умалять.

Так, по мнению Е.Е. Швадченко, «решение законодателя раскрыть принцип конфиденциальности в отдельной норме свидетельствует об особой значимости данного принципа для арбитража (третейского разбирательства) и ничуть не умаляет его значимости. Напротив, раскрытие конфиденциальности в ст. 21 Федерального закона «Об арбитраже (третейском судопроизводстве) в Российской Федерации» способствует единообразному пониманию и применению данной нормы»[7].

Стоит лишь отметить, что исходя из конструкции статьи 21 Закона об арбитраже, законодатель подчеркнул зависимость конфиденциальности арбитража от воли сторон и тем самым указал на относительность данного принципа.

Подводя итог, отметим, что принцип конфиденциальности рассмотрения дел является отличительной чертой арбитража. Он защищает прежде всего интересы сторон, устраняет возможность разглашения коммерческой и иной тайны, а также любой информации как о факте самого спора, так и о его обстоятельствах.

Однако безусловная конфиденциальность арбитражного разбирательства во многом является мифом. Наличие соглашения сторон о конфиденциальности спора не может гарантировать, что доказательства или сведения, ставшие известными сторонам в ходе разбирательства, не станут известны широкому кругу третьих лиц.

Кроме того, когда в дело вступают сверхимперативные нормы о раскрытии информации перед акционерами или государственными органами, принцип конфиденциальности третейского разбирательства отходит на второй план, уступая место публичному интересу.

И напоследок необходимо обратить внимание на то, что наличие рассмотренных выше противоречий, проблем и правовых коллизий, возникающих при реализации принципа конфиденциальности, требует активных действий от законодателя по корректировке текущей нормативно-правовой базы.