Когда и в каких целях создаются дочерние компании, - рассказал Управляющий партнер Юридической группы «Парадигма» Климент Русакомский для Журнала "Акционерное общество"
Когда и в каких целях создаются дочерние компании?
Зачастую перед лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, встаёт проблема создания отдельного юридического лица или подразделения для передачи ему части функций, или оптимизации существующих процессов как с операционной, так и с налоговой точки зрения.
Такая необходимость возникает, в основном, в следующих случаях:
1. Компания увеличивает свою долю рынка, распространяя ведение бизнеса на новый рынок или новый регион. Увеличение доли рынка может происходить как самостоятельно, так и с партнёром. Необходимо создать обособленное юридическое лицо, которое позволит осуществлять деятельность и при этом получать точную аналитику по результатам такой деятельности, доходам и расходам, что невозможно при работе в рамках основного юридического лица, так как часть затрат будет размываться и будет проблематично оценить реальную доходность нового подразделения/бизнеса. Также в случае, убыточности нового направления - дочернюю компанию легче ликвидировать или обанкротить.
2. Необходимо выделить определенное направление, сопутствующее основной деятельности, чтобы оптимизировать процессы и затраты. Очень часто создают сервисные компании, обслуживающие основной бизнес, чтобы их управление и деятельность осуществлялись более прозрачно.
3. С целью защиты бизнеса - когда на дочернюю компанию выделяются разрешения и лицензии, предполагающие риск их возможной утраты, наложения штрафов или предъявления повышенных требований к осуществлению деятельности. В этом случае приостановка деятельности дочерней компании не затронет основной бизнес.
4. В бизнес привлекается новый партнер и стороны создают совместную компанию для совместного ведения деятельности по одному из направлений деятельности основной компании;
5. Возникает необходимость передачи определенного актива в отдельное юридическое лицо, чтобы иметь возможность использовать льготы, предусмотренные для данного актива, выполнить требования закона или контролирующих органов, связанные с использованием данного актива, а также защитить этот актив в случае возникновения опасности наложения взыскания на данных актив кредиторов основного общества.
С целью реализации вышеуказанных целей создаются вертикально интегрированные холдинги через учреждение дочерних организаций, которым выделяются определенные активы, в том числе вместе с обязательствами, формируется менеджмент, подконтрольный головной структуре и которые ведут обособленную деятельность.
В данной статье мы остановимся на отдельных моментах, связанных с учреждением и функционированием «дочек» с учетом законодательства и судебной практики.
Права основного общества в отношении дочерней компании
В правовом смысле «дочернее общество» представляет собой обособленное и подконтрольное юридическое лицо, у которого есть свои уставные документы, которое функционирует как обычная компания (ст. 67.3 ГК РФ). При этом существует ряд особенностей в правовом статусе дочерней компании, связанных с тем, что основное общество обладает в отношении дочерней компании рядом прав.
Материнская компания имеет право контролировать активы дочерней компании, но исключительно через корпоративные процедуры и специально заключаемые сделки. Например, перевод денежных средств между дочерним и основным обществом должен обязательно иметь юридическую основу - будь то договор займа (ст. 807 ГК РФ), внесение вклада в имущество (ст. 32.2 Закона об АО) или дивиденды (ст. 28 Закона об ООО, ст. 42 Закона об АО). Кроме того, при оформлении сделок, опосредующих управление активами дочернего общества, наступают определенные налоговые последствия, например, проценты по займам будут отражены в доходах материнской компании, возникнут вопросы со стоимостью внесенного в имущество дочернего общества актива и пр. При управлении активами дочернего общества в том числе должно быть учтено, что дочернее и материнское общество, по общему правилу, не отвечают по долгам друг друга. Однако в законе определены исключительные случаи, когда основное общество отвечает по долгам дочернего (п. 2 ст. 67.3 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Закона об ООО, п. 3 ст. 6 Закона об АО). Бухгалтерский и налоговый учет дочерняя компания ведет самостоятельно, в нее не включаются показатели материнской компании, но при этом материнская компания может только устанавливать обязательные стандарты отчетности (ч. 14 ст. 21 Закона о бухгалтерском учете).
При регистрации дочерней компании необходимо учитывать не только ее компетенцию. Основное общество имеет право зарегистрировать дочернее общество по своему адресу, то есть компании могут располагаться по одному юридическому адресу (с учетом ограничений по искусственному дроблению бизнеса - п. 1 письма ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@). Если деятельность, осуществляемая материнским обществом лицензионная, то и под каждую дочернюю компанию нужно получать отдельную лицензию на осуществление отдельных видов деятельности (ч. 2 ст. 9 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности) и нести соответствующие издержки в этой связи.
При создании дочернего общества основное общество имеет право выбрать налоговый режим дочернего общества. Возможно применение льготного режима. Однако судебная практика выработала правило: если каждая последующая «дочка» создается, когда организацией достигается пороговое значение дохода для целей УСН, и есть общий склад, офис, то налоговый орган вправе исходить из действительного экономического содержания деятельности компаний и консолидировать их доходы для целей налогообложения (п. 4 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением Глав 26.2 и 26.5 НК РФ в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, утв. Верховным Судом РФ 4 июля 2018 г.).
Таким образом, материнская компания в отношении дочерней обладает рядом прав, однако реализация данных прав предполагает соблюдения целого ряда правил, установленных в корпоративном и ином законодательстве.
Два способа создания дочерней компании: реорганизация и учреждение – преимущества и недостатки каждого из данных способов.
Если говорить о классических отношениях «основное общество - дочернее общество», то они возникают либо путем учреждения, либо путем реорганизации юридических лиц. Из форм реорганизации наиболее частым является выделение (п. 4 ст. 58 ГК РФ), поскольку при этом способе не прекращается деятельность реорганизуемого лица.
При выборе способа создания дочернего общества, безусловно, нужно учитывать плюсы и минусы данных механизмов.
При учреждении дочернего общества не происходит перехода прав и обязанностей реорганизуемого общества. Однако учреждение само по себе является возмездной сделкой, поскольку в обмен на актив общество получает контроль .
Учреждение, как форма создания дочерней компании, предполагает возможность вклада в уставной капитал дочернего общества актива основного общества, который не будет при этом обременен долгами. Заинтересованные лица (миноритарии и кредиторы материнской компании) при этом могут оспорить данную сделку, в случае несправедливого соотношения «доля/стоимость актива» (например, п. 2 Информационного письма Президиума ВС РФ от 14 апреля 2009 г. № 128 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)»). Как правило, речь идет о ситуации, когда есть второй учредитель, который не внес соразмерный вклад в имущество, но получил слишком большую долю . причем таких спорах имеет значение именно рыночная стоимость доли, а не номинальная стоимость доли.
В свою очередь реорганизация – это, прежде всего, способ перехода прав и обязанностей. При выделении передаваемые права и обязанности должны отражаться в передаточном акте (п. 4 ст. 58 ГК РФ). Поскольку при выделении происходит правопреемство, законом установлен ряд гарантий миноритариям и кредиторам реорганизуемого общества. Прежде всего, они вправе требовать выкупа акций (абз. 2 п. 1 ст. 75 Закона об АО), оспаривать реорганизацию и осуществлять иные права. Кредиторы реорганизуемого общества вправе требовать досрочного исполнения в судебном порядке, либо привлекать ответственных лиц к солидарной ответственности (п. 3 или 5 ст. 60 ГК РФ).
Процедура учреждения дочернего общества проще и быстрее, чем процедура реорганизации.
Реорганизация предполагает обязательное уведомление налогового органа (абз. 1 п. 1 ст. 60 ГК РФ), публикации в СМИ (абз. 2 п. 1 ст. 60 ГК РФ), составление передаточного акта (ст. 59 ГК РФ). Такая процедура может растянуться на срок от полугода. Процедура же учреждения дочерней компании требует только принятия решения, оценку вносимого вклада в уставный капитал и регистрацию компании. Также можно учредить общество с минимальным уставным капиталом, а активы или финансирование на ведение деятельности завести по гражданско-правовым договорам.
Кроме того, решение о реорганизации общества принимает общее собрание (п. 1 ст. 48 Закона об АО, п. 2 ст. 33 Закона об ООО). В отношении учреждения дочернего общества такое требование отсутствует, однако, устав основного общества может предусматривать особый порядок принятия или одобрения таких решений. Кроме того, нельзя исключать также необходимость одобрения сделки по внесению вклада в уставный капитал дочернего общества в качестве крупной сделки и сделки с заинтересованностью.
В отношении недостатков реорганизации необходимо также учитывать, что с 1 января 2020 г. действуют новые требования по восстановлению НДС правопреемниками юридических лиц (п. 3.1 ст. 170 НК РФ, введенная ФЗ от 29 сентября 2019 г. № 325-ФЗ). Соответствующие разъяснения по этой поправке содержатся в Письме Минфина России от 27 февраля 2020 г. № 03-07-11/14211. Данной нормой была введена обязанность правопреемника реорганизованной организации (зарегистрированного с 1 января 2020 г.) в случаях, установленных пп. 2-4 п. 3 ст. 170 НК РФ, по восстановлению сумм НДС, принятых такой организацией к вычету по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, нематериальным активам, имущественным правам, либо в отношении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав. Соответственно, с введением новой нормы увеличились издержки процедуры организации, как способа создания дочерней компании.
Таким образом, создание дочерней компании через учреждение является более легким и менее затратным путем, чем создание такой компании через реорганизацию. В любом случае, выбор каждой из процедур во многом зависит от целей создания дочерней компании и обстоятельств, при которых возникла необходимость в создании такой компании.
Ответственность основного общества по обязательствам дочерней компании.
Как Закон об ООО (п. 3 ст. 6 Закона об ООО), так и Закон об АО (п. 3 ст. 6 Закона об АО) воспроизводят общее правило, установленное п. 2 ст. 67.3 ГК РФ о том, что основное и дочернее общества не отвечают по обязательствам друг друга. Однако из данного правила существует исключение. Основное общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний (абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об ООО, абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО).
При этом отдельные ограничения данного вида ответственности закреплены в п. 3 ст. 6 Закона об АО. Так, подтверждение права давать обязательные указания должно следовать либо из устава, либо из договора с дочерним обществом. Последняя судебная практика исходит из того, что формальное отсутствие данного права в данных документах является самостоятельным основанием для отказа в иске . Однако отсутствие такого указания не является, например, препятствием для обращения акционера (участника) дочернего общества с иском о взыскании убытков по ст. 53.1 ГК РФ с материнского общества . Согласно п. 3 данной статьи и устоявшейся судебной практике, к ответственности могут быть привлечены фактические бенефициары компании.
Таким образом, несмотря на общую концепцию, что основное общество не отвечает по долгам дочернего общества, тем не менее, риск привлечения к ответственности существует и нужно очень аккуратно структурировать взаимоотношения и корпоративное управление «материнское-дочернее общество», чтобы в последствии исключить ответственность материнского общества или ее менеджмента за убытки причиненные дочернему обществу или возложения субсидиарной ответственности в рамках банкротства дочернего общества.
Заключение
Таким образом, правовой режим дочерних компаний предполагает ряд характерных особенностей, которые необходимо учитывать при их создании и осуществлении через них деятельности основным обществом. При этом необходимо отметить, что большое число положений важнейших, устанавливающих правой статус дочерних компаний, сформулировано на уровне судебной практики, поэтому, при осуществлении деятельности через дочернюю компанию необходимо учитывать не только правила, установленные законом, но и практику применения законодательства о дочерних обществ судами.